PINKの心情

【會議日期】
99/09/07
【會議名稱】
最高法院九十九年度第七次刑事庭會議決議
【會議次別】
7
【決議全文】

討論事項：     

最高法院九十九年度刑議字第三號提案

院長提議

法律問題：

甲對於未滿十四歲之乙為性交，但並未以強暴、脅迫、恐嚇、催

眠術之方法為之，應如何論罪？

討論意見：

甲說：倘甲有實行具體違反乙意願之方法行為而對乙為性交，應

      論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性

      交罪；否則，僅論以刑法第二百二十七條第一項之對於未

      滿十四歲之男女為性交罪。

理由：

一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日

    修正公布，其中刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其（

    被害人）意願之方法」，參諸本院九十七年度第五次刑事庭

    會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇

    、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害

    人之意思自由者而言。此一方法之體現，必須行為人採用有

    形、無形或物理、心理之不法手段，壓制被害人之性自主決

    定意思；且是否違反被害人之意願，應從客觀之事實，如被

    害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作

    表示不同意等項而為判斷。是以，對於未滿十四歲之男女，

    以違反其意願之方法而為性交者，固成立刑法第二百二十二

    條第一項第二款之加重違反意願性交罪；惟行為人所實行之

    違反被害人意願之方法，必以見諸客觀事實者為限，若僅利

    用未滿十四歲之男女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會予

    以性交，實際上並未有任何違反被害人意願之方法行為者，

    自與該加重違反意願性交罪之構成要件不合。

二、刑法第二百二十七條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠

    缺同意能力，故特設處罰明文以資保護（本院六十三年台上

    字第三八二七號判例意旨參照）。刑法第二百二十七條第一

    項已就行為人對於未滿十四歲之男女為性交者，設有與刑法

    第二百二十一條第一項違反意願性交罪相同刑度之處罰規定

    （法定刑均為「三年以上十年以下有期徒刑」），即係為未

    滿十四歲之被害人所設之特別保護規定。倘實際上，行為人

    並未有任何違反被害人意願之行為，祇須論以刑法第二百二

    十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪即足。

三、綜上，必須有實行具體違反乙意願之方法行為而對乙為性交

    ，始論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願

    性交罪；否則，僅論以刑法第二百二十七條第一項之對於未

    滿十四歲之男女為性交罪。

乙說：倘甲與乙係合意而為性交者，甲應論以刑法第二百二十七

      條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；若非合意而

      為性交者，甲應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之

      加重違反意願性交罪。

理由：

一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日

    修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵

    害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；倘將之列

    於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫

    傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之

    法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。揆

    諸其中第二百二十七條立法理由一之說明：「現行法（指該

    次修正前之刑法，下同）第二百二十一條第二項『準強姦罪

    』，改列本條第一項；第二百二十四條第二項『準強制猥褻

    罪』改列本條第二項」，以及該次修正之立法過程中，於審

    查會通過修正第二百二十一條之理由說明：「現行法第二

    百二十一條第二項準強姦罪係針對未滿十四歲女子『合意』

    為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥

    褻幼兒罪一併改列在第三百零八條之八（即修正後之第二百

    二十七條第一項及第二項）」等情，足見刑法第二百二十七

    條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，係以「行為人

    與未滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未

    滿十四歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。

二、刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其（被害人）意願之

    方法」，參諸本院九十七年度第五次刑事庭會議決議一之意

    旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，

    其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者

    而言。於被害人未滿十四歲之情形，參照聯合國「兒童權利

    公約」（西元一九九０年九月二日生效）第十九條第一項所

    定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防

    止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人）…遭受

    身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴

    之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公

    約」第二十四條第一項：「每一兒童應有權享受家庭、社會

    和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社

    會文化權利國際公約」第十條第三項：「應為一切兒童和少

    年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治

    權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條明

    定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」

    ），自應由保護該未滿十四歲之被害人角度解釋「違反被害

    人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體

    之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人係未滿一歲

    之嬰兒之情形，該嬰兒既不可能有與行為人為性交之合意，

    行為人亦不必實行任何具體之「違反嬰兒意願之行為」，即

    得對該嬰兒為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？

    縱或如甲說之意見，亦祇論以刑法第二百二十七條第一項之

    對於未滿十四歲之男女為性交罪。如此一來，則無論是否與

    未滿十四歲之男女有性交之合意，均論以相同之罪，顯失刑

    法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪所彰

    顯保護欠缺意識男女之性自主權之立法意旨（該款於九十四

    年二月二日修正之立法理由參照）。

三、綜上，倘甲與乙係合意而為性交者，應論以刑法第二百二十

    七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；若非合意而

    為性交者，則基於對未滿十四歲男女之保護，應認甲對於乙

    為性交，所為已妨害乙「性自主決定」之意思自由，屬「以

    違反乙意願之方法」而為性交，應論以刑法第二百二十二條

    第一項第二款之加重違反意願性交罪。

丙說：倘乙係七歲以上未滿十四歲者，甲與乙合意而為性交，甲

      應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男

      女為性交罪。如甲對七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為

      性交，或乙係未滿七歲者，甲均應論以刑法第二百二十二

      條第一項第二款之加重違反意願性交罪。

理由：

一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日

    修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵

    害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；倘將之列

    於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫

    傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之

    法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。揆

    諸其中第二百二十七條立法理由一之說明：「現行法（指該

    次修正前之刑法，下同）第二百二十一條第二項『準強姦罪

    』，改列本條第一項；第二百二十四條第二項『準強制猥褻

    罪』改列本條第二項」，以及該次修正之立法過程中，於審

    查會通過修正第二百二十一條之理由說明：「現行法第二

    百二十一條第二項準強姦罪係針對未滿十四歲女子『合意』

    為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥

    褻幼兒罪一併改列在第三百零八條之八（即修正後之第二百

    二十七條第一項及第二項）」等情，足見刑法第二百二十七

    條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，係以「行為人

    與未滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未

    滿十四歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。

二、刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交

    罪，既須行為人與未滿十四歲之男女有性交之「合意」，則

    必須該未滿十四歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人

    為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查

    以判定其行為是否有效，始符實際。未滿七歲之幼童，雖不

    得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易

    證明，故民法第十三條第一項規定「未滿七歲之未成年人，

    無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自

    明。未滿七歲之男女，依民法第十三條第一項之規定，既無

    行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿七歲之

    男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於七歲以上未

    滿十四歲之男女，應係民法第十三條第二項所定之限制行為

    能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交

    與否之意思能力。本院六十三年台上字第三八二七號判例意

    旨雖謂：「（修正前）刑法第二百二十七條之規定，係因年

    稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保

    護」；然若認未滿十四歲之男女概無為性交合意之意思能力

    ，勢將使刑法第二百二十七條第一項形同具文，故不宜援引

    該判例意旨以否定七歲以上未滿十四歲之男女具有為性交與

    否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿七歲之男女為性交

    ，因該未滿七歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第二

    百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；至若

    行為人係與七歲以上未滿十四歲之男女合意而為性交，則應

    論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為

    性交罪。

三、刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其（被害人）意願之

    方法」，參諸本院九十七年度第五次刑事庭會議決議一之意

    旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，

    其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者

    而言。於被害人未滿十四歲之情形，參照聯合國「兒童權利

    公約」（西元一九九０年九月二日生效）第十九條第一項所

    定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防

    止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人）…遭受

    身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴

    之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公

    約」第二十四條第一項：「每一兒童應有權享受家庭、社會

    和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社

    會文化權利國際公約」第十條第三項：「應為一切兒童和少

    年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治

    權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條明

    定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」

    ），自應由保護該未滿十四歲之被害人角度解釋「違反被害

    人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體

    之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿七歲之

    情形，該未滿七歲之被害人（例如：未滿一歲之嬰兒）既不

    可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何

    具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為

    性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？縱或如甲說之

    意見，亦祇論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四

    歲之男女為性交罪。但如此一來，倘被害人係七歲以上未滿

    十四歲之男女，尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交

    之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑

    法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪責；

    而被害人未滿七歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟

    令行為人僅須負刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四

    歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡。

四、綜上，倘乙係七歲以上未滿十四歲者，而甲與乙係合意而為

　　性交，固應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四

  　歲之男女為性交罪；惟若甲與七歲以上未滿十四歲之乙非合

    意而為性交，或乙係未滿七歲者，則基於對未滿十四歲男女

    之保護，應認甲對於乙為性交，所為已妨害乙「性自主決定

    」之意思自由，均屬「以違反乙意願之方法」而為，應論以

    刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。

丁說：

刑法（下同）第二百二十七條第一項之對未滿十四歲之男女為

  性交罪，係指得被害人同意而對其為性交行為。其立法意旨係

  此幼年男女因身體、心智發育尚未成熟，無表示同意與他人性

  交之能力，縱得其同意，亦不得對之為性交行為，以保護幼年

  男女身智之正常發育，避免遭受摧殘。而第二百二十五條第一

  項之乘機性交罪，則係指對男女利用其精神、身體障礙、心智

  缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒，而對之為性交行為

  ，亦即凡利用男女因身、心因素，不能或不知抗拒之情況下，

  對之為性交，均成立此罪，被害人並無年齡限制，亦不以有身

  障或智障者為限，此由四十八年台上字第九一０號判例意旨（

  對熟睡而不知反抗婦女為性交者，成立本罪），即可證明。故

  利用年幼無知，不知抗拒之情形，對之為性交犯行，自應負此

  罪責，不得以被害人未表示反對，即認已得其同意，而謂僅應

  成立第二百二十七條第一項之罪。

精神、身體障礙或其他心智缺陷之人，如能為反對性交之表示

  ，且已有反對表示，而仍對之為性交者，係犯第二百二十二條

　第一項第三款之加重強制性交罪；如因上述身障、智障而不能

  或不知抗拒，而利用此情形，對之性交者，則係犯上述乘機性

  交罪，二者情況不同。

甲說、乙說或認被害人未具體表示無意願性交，即是同意性交

  ，或認非合意性交，即是違反被害人之意願而為性交，均忽略

  被害人不能或不知抗拒，而未表示同意，亦未表示無意願之情

  況，似有未妥。丙說將刑法第二百二十七條第一項之被害人中

  ，未滿七歲者移出，認對之為性交者，應成立第二百二十二條

  第一項第二款之加重強制性交罪，似有違第二百二十七條第一

  項之明文規定，且似有違罪刑法定主義。

論以乘機性交罪，符合被害人「年幼無知，不知抗拒」之事實

  ，且在九十二年五月三十日之後之犯罪應依兒童及少年福利法

  第七十條第一項加重其刑（在此之前對未滿十二歲之兒童犯之

  ，則應依兒童福利法第四十三條第一項加重其刑），最高刑度

  為十五年，與第二百二十二條第一項之最高度刑相同，符合社

  會輿論要求。因此建議將二百二十五條第一項之「其他相類情

  形」，解釋包括年幼無知而不知抗拒之情形，不以有身障、智

  障者為限。丙說見解似宜以立法方法解決。

  以上四說，究以何者可採？敬請討論。

決議：

    採丙說。

擇善固執

什麼是擇善固執？可以是學度的態度，可以是勇於探索，可以是毅力，但對我而言學習是不斷地開闊自已的視野，勇於探索是求知的動力，毅力是實現自已追求的目標。

孔子早年生活極為艱辛，他說：「吾少也賤，故多能鄙事。」年輕時，曾做過管理倉儲和畜牧的工作。在艱難困苦中，孔子發憤好學，他遍訪名師，虛心求教，先後「問禮於老苒，學鼓琴於師襄子，訪樂於萇弘。」大約三十歲左右，孔子身邊聚集了一些弟子。此後，孔子一直從事教育事業，他制禮樂、作春秋，廣收門徒，相傳弟子三千，賢人七十二，同時他生活困頓，志不得伸。但他提倡有教無類及因材施教，使貧者也能有所學，學者能有所適，這樣具有遠見的想法，成為當時學術平民化的先驅和代表，故後人尊為「萬世師表」及「至聖先師」。孔子周遊列國一路艱辛險阻，危難不斷，吃閉門羹更是時而有之，但孔子無畏、堅毅的態度，只為了仁道的發揚。也因為這樣，才使得儒家思想可以日益遠播。孔子一生以堅持、勤學、創新為後世文人立下典範。

麥哲倫，葡萄牙人，堅信「地球是圓的」理論，率領船隊完成首次的環繞地球壯舉。三十三歲時，麥哲倫首先向葡萄牙國認為東方貿易已經得到有效的控制，沒有必要再去開闢新船道了，於是拒絕了他。但是他沒有放棄，終於，他得到機會可以拜見西班牙國王，麥哲倫再次提出了航海的請求，這次他得到西班牙國王的支持，在國王的指令下，麥哲倫組織了一支船隊出航。在航行的過程中，他偶到奸細破壞、船員叛亂，但是他都一一克服，在南美洲惡劣的風暴裡，他也勇於突破，在峭壁與礁石裡，找到橫越美洲大陸的海峽，即是後人所稱的「麥哲倫海峽」。在太平洋上遇到嚴重斷糧，甚至連船上的牛皮也充作食物，將堅硬的牛皮泡水四、五天，再放上炭火上烤好久才能食用。千辛萬苦的麥哲倫，最後抵達菲律賓的部族衝突中，他死後，其中一艘探險船在十六個月後，航行回西班牙，成功的完成環球的航行。麥哲倫為了證明地球是圓的，用行動來表達自已是對的。

惠特曼出生於美國紐約長島的一個貧窮家庭，他十三歲就輟學，先後做過雜工、印刷廠學徒等工作，也常寫一些短詩、小說發表，他擔任報社主編，大量撰寫反對奴隸及讚揚歐洲民主革命等文章，但也因為這樣的言論而被解聘了。其後，他返家從事木匠工作，同時也開始他旺盛的詩歌創作，他自費出版詩作《草葉集》，印了一千冊，當時的人對此書不屑一顧，他一本也沒有賣掉。第二年惠特曼增補後，再次出版，也只賣出十一本。評論家們說：「他不懂藝術，就像豬不懂數學一樣」他的弟弟看了幾眼就把書丟到一邊，他母親則斥說是「泥巴」，但惠特曼卻說「不要以獨特的方式來堅持我的詩歌事業」而他獨特方式就不斷的寫作與修訂，他費時三十七年，歷經九次改版，最後成就《草葉集》這本不朽詩集。到了第九版，《草葉集》成了最暢銷的作品，往往第一天出版就被搶購一空，後世譽為「改變美國的二十本書」之一，這位只有小學畢業，十三歲就出社會的詩人，也成了美國精神的代表人物。

禮記‧中庸：「誠者，天之道也；誠之者，人道也；誠者，不勉而中，不思而得，從容中道，聖人也；誠之者，擇善固執之者也。」誠與聖，猶拳之與掌，是一而二，二而一的一件事，由於至誠的境界是聖人的境界，一般人不易達到。當然由誠之者做起而達到誠，其最具體的辦法就是擇善固執了。若有孔子不斷求知的態度、麥哲倫勇於探索、惠特曼堅持、永不放棄的毅力，相信自已最終受到大家的肯定。你說不是嗎？

何謂審級制度？目的何在？現行法院組織法、行政法院組織法及公務員懲戒委員會組織法所定之審級制度各為何？

司法制度之意義為何？何謂實質意義之司法？何謂形式意義之司法？何謂廣義之司法？何謂狹義之司法？試依司法院解釋及有關法令說明之。

甲及乙互不相識，但均想殺死丙。某日丙生日，因丙愛吃巧克力，甲、乙各自製作摻入毒物之巧克力送予丙，然而不論是甲或乙之巧克力，單獨的之劑量均不足以致死，只有合在一起之劑量始足以產生死亡之結果。由於丙貪吃。一次吃下甲、乙送的巧克力，因而毒發死亡。試問甲、乙應對丙的死亡負殺人既遂之刑責嗎？（99年普考法律政風）

【擬答】

　　(一)依題意觀之，丙確因甲、乙各別下毒而殺害造成死亡，故甲、乙看來應各負殺人既遂之
責：

       1.原則上，若依傳統條件說審查之，則會發生如下窘境：
(1)若無甲之毒殺，丙仍會死於乙，則甲無需對丙之死亡負責。
(2)若無乙之毒殺，丙仍會死於甲，則乙亦毋庸負丙死亡之責。

       2.是故，條件說為了避免在「多對一（多數行為人攻擊一位被害人）」下的審查漏洞，經

修正後的毒法是：
(1)在「併合的因果性論」下，若甲、乙個別單一條件不足以造成結果的出現，但在甲、

乙偶然併合的情形下，卻可造成該結果出現時，則各（部份）條件均具有原因性。
(2)是故，若因甲、乙之偶然併合毒殺，將造成結果之原因，每一個人（甲、乙）均應負

丙死亡之責任。

　　(二)不過，近代刑法最重要的精神之一，在於個人法、而非連坐法。甲、乙在沒有犯意聯絡

的情況下，偶然地分別在被害人的食物下毒，二人的藥量本無致命作用，但由於同時下

毒，發生致命效果。經上，被害人死亡有兩個條件，這點無可反駁；但死亡這個結果能

否歸咎於甲、乙各別的下毒行為？則無需另外評價。

　　(三)結論：

　　　 1.甲及乙既然互不相識，雖然因為丙貪吃，一次吃下甲、乙送的巧克力，因而毒發死亡。

       2.惟，甲、乙各自製作摻入毒物之巧克力送予丙，然而不論是甲或乙之巧克力，單獨之劑
量均不足以致死，只有「偶然」合在一起之劑量，始足以產生死亡之結果。

       3.基於刑法「個人法」的精神，甲、乙應該只六對丙的死亡，各負殺人未遂之刑責，除非兩人為犯意聯絡、行為分擔下的共同正犯，方可能論以既遂犯!

同理心

★我們希望別人怎麼待我們，我們就要怎麼待別人。卡內基

★知已知彼，將心比心。中國古諺

★已所不欲，勿施於人。孔子

　　同理心是良好人際關係不可或缺的元素。有回孔子的馬掙脫了韁繩跑，跑到田裡吃了農夫的麥苗而被扣留。子貢先前去，滿口經綸欲要回馬匹，農夫不予理會，另一位學生則試著向農夫說：「你不是在遙遠的東海種田，我們也不是在遙遠的西海耕地，從此相隔不遠，我們的馬難免會吃到你的莊稼，說不定哪天你的牛也會吃了我們的莊稼，我們應該相互諒解。」農夫聽了覺得有理便歸還了馬。這就是當一個人願意將心比心，站在他人的角度思考、處理問題，彼此的紛爭便容易化解。

堅持

★偉大的作品不是靠力量，而是靠堅持來完成的。英國畫家約翰遜

★成功唯一的秘訣就是堅持到最後一分鐘。柏拉圖

★立志不堅，終不濟事。朱熹

　　曾在書上讀過這麼一句話「要從容地著手去做一件事，但一旦開始，就要堅持到底。」試想，當愛迪生在製造出第一個炭絲燈泡前，雖然歷經了上千次的失敗實驗，但他會放棄嗎？英國著名畫家約翰說：「偉大的作品不是靠力量，而是靠堅持來完成的。」這話並非單指一件藝術品，而是可以泛指所有我們立定的目標。這些名人名言都是在靠誡我們堅持的重要，讓我們了解最終的成就與光榮，永遠屬於能夠堅持到底的人。